Por Sidval Oliveira – OAB/SP 168.872

Entenda por que os juízes não gostam da guarda compartilhada

Artigo

Existem muitas razões para os juízes não gostarem da guarda compartilhada, mas aqui trataremos de uma diferente.

Eu levei muito tempo acompanhando as alterações introduzidas no Código Civil (Lei nº 11.698, de 2008 e Lei nº 13.058, de 2014), decisões judiciais, processos e consolidação da jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça.

E neste artigo, vou apresentar uma única razão por que o judiciário não prefere a guarda compartilhada, mostrando exatamente a prática.

Introdução:

  • O que é guarda compartilhada? E o motivo
  • O que é residência/custódia física do filho(s) menor(es)?
  • Não precisa pagar pensão alimentícia?
  • É possível a guarda compartilhada ainda que em cidades distintas?

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Vamos começar.

O que é guarda compartilhada? O motivo

A guarda compartilha garante que todos os direitos e deveres do poder familiar em relação aos filhos menores devem ser tomados em comum acordo entre os pais.

O advogado ROLF MADALENO, discorrendo sobre esse tipo de guarda afirma que:

“o maior pressuposto desse modelo de compartilhamento da guarda é o de manter os laços que uniam os pais à prole antes da ruptura da sociedade conjugal e que a prática dual da custódia considera a possibilidade de os pais seguirem exercendo o poder familiar, tal como ocorria enquanto habitavam, correpartindo a responsabilidade que têm com suas funções parentais e com as decisões relativas aos filhos menores e incapazes (in Curso de Direito de Família, 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 434).

Após a fixação da guarda compartilhada e não havendo acordo entre os pais, o que é muito comum após a separação, surgirá o conflito entre as partes.

E como é vedado exercício arbitrário das próprias razões (justiça com as próprias mãos), não resta alternativa a não ser entrar com um processo judicial.

O motivo

O descumprimento imotivado da guarda compartilhada obriga a adoção de medidas drásticas, inclusive pelo reconhecimento do crime de desobediência, enfim por todo arsenal disponível na legislação civil e penal.

O descumprimento poderá levar a instauração de diversos outros processos, especialmente o cumprimento de sentença na vara de origem do divórcio ou da dissolução da união estável.

O primeiro processo (divórcio ou dissolução) foi concluído e arquivado.

Mais um ou vários outros processos que entrarão na justiça, eis o puro e simples motivo.

Não é o direito da criança ou do pai e mãe em questão, apenas o trabalho dos juízes.

O que é residência/custódia física do filho(s) menor(es)?

Os filhos menores necessitam de um referencial seguro para viver e se desenvolver e o seu bem-estar deve se sobrepor, como um valor maior, a qualquer interesse outro.

O que pressupõe, evidentemente, a fixação de uma residência onde irá morar e que seja fixado um regime de visitação e convivência.

Mas não se pode confundir a residência, a visitação e guarda compartilhada.

Residência é o lar e local onde irá morar, na casa da mãe ou do pai.

Não precisa pagar pensão alimentícia?

É muito comum a dúvida dos pais e mães interessados na guarda compartilhada sobre a necessidade de pagar a pensão alimentícia.

É uma confusão muito comum. E a resposta é simples.

Sim, é dever de sustento dos filhos menores e não se confunde com a guarda compartilhada.

É possível a guarda compartilhada ainda que em cidades distintas?

É perfeitamente possível a guarda compartilha quando o pai e mãe estão em cidade distintas.

Pelo simples fato de que a guarda compartilhada não pode ser confundida com a residência dos filhos menores.

Há que se ter em mente que o objetivo da guarda compartilhada é possibilitar a ambos os genitores, ainda que separados, a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (art. 1.583, inc. I, do Código Civil), o que só traz benefícios aos filhos.

A jurisprudência é pacífica e consolidada no Superior Tribunal de Justiça quanto a admissibilidade da guarda compartilhada, ainda que cidades diferentes, porque não se confunde com a custódia física/residência:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. GUARDA ALTERNADA. DISTINÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA DOS GENITORES EM CIDADES DIVERSAS. POSSIBILIDADE.
1- Recurso especial interposto em 22/7/2019 e concluso ao gabinete em 14/3/2021.
2- O propósito recursal consiste em dizer se: a) a fixação da guarda compartilhada é obrigatória no sistema jurídico brasileiro; b) o fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas representa óbice à fixação da guarda compartilhada; e c) a guarda compartilhada deve ser fixada mesmo quando inexistente acordo entre os genitores.
3- O termo “será” contido no § 2º do art. 1.584 não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção relativa de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
4- Apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar.
5- Os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial.
6- A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada e não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário dos filhos com os pais, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.
7- É admissível a fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados, ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos. 8- Recurso especial provido. (REsp 1878041 / SP – Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI – Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA – Data do Julgamento: 25/05/2021 – Data da Publicação/Fonte: DJe 31/05/2021).

Há solução?

Há muito tempo venho incentivando a guarda compartilhada, por artigos e disponibilizando jurisprudências.

O compromisso dos genitores com os filhos menores é imposto pela Constituição Federal:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (artigo 227, caput, da Constituição Federal). 

Por seu turno, na diretriz deste comando constitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que:

“A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais” (artigo 33, caput, da Lei 8.069/90).

Assim, com base em tais premissas, cabe aos advogados e advogadas exigirem os efeitos da sentença que fixou ou homologou o acordo da guarda compartilhada iniciando, de imediato, o cumprimento de sentença.

O juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o impedimento de atos, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial (art. 536, § 1º, CPC).

Implicando em redução da prerrogativas do descumpridor (art. 1.584, par. 4º, Código Civil).

O genitor prejudicado deve se acautelar e produzir provas do descumprimento.

Mas, como tudo que vale a pena, é difícil chegar lá.

Se você deseja participar da criação dos seus filhos, não consigo imaginar um regime melhor.

A guarda compartilhada não é apenas uma ótima maneira de fazer com que seus filhos se sintam amados, mas também é uma ótima maneira de estar presente, ainda que virtualmente, no dia a dia.

O que poderia ser melhor que isso?

Um novo direito de família “one by one” (um a um). A ideia foi a de prestar um serviço cujo principal cliente é a pessoa física.

Com essa proximidade maior com o cliente, o Dr. Sidval pode, quase de maneira artesanal, dedicar-se a produção de trabalhos exclusivos.

Advogado – OAB/SP 168.872. Especialista em Direito Imobiliário. Foi vice-presidente da Comissão de Direito de Família e membro da Comissão do Consumidor da OAB/Campinas e membro da ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE CONTRIBUINTES – ABCONT e ASSOCIAÇÂO CAMPINEIRA DO DIREITO DE FAMÌLIA (ACADF).

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