Há quase quatro décadas, a Constituição Federal deixou uma lacuna prática sem solução de como calcular a imunidade de ITBI quando um imóvel é integralizado ao capital social de uma empresa cuja atividade é justamente movimentar imóveis. Nesse tempo todo, o Congresso Nacional nunca voltou ao texto para fechar essa lacuna. Coube ao Supremo Tribunal Federal decidir a questão, não porque seja a instância mais adequada para isso, mas porque, diante do silêncio do Legislativo, não existe alternativa, uma vez que o caso concreto chega ao Judiciário e alguém precisa julgá-lo.
No dia 16 de setembro, o Plenário retomou esse julgamento, o Tema 1.348 (RE 1.495.108). A discussão é se a imunidade constitucional do ITBI sobre imóveis integralizados ao capital social também protege empresas cuja atividade principal é comprar, vender e alugar imóveis.
Cinco ministros votaram a favor dessa imunidade ampla. Dois divergiram. O ministro Alexandre de Moraes pediu vista e suspendeu a análise, e o desfecho segue em aberto.
O placar parcial já revela o essencial e sem uma palavra final do Congresso sobre o alcance desse benefício, cada julgamento como este se transforma numa tentativa de a Corte suprir, episodicamente, uma decisão que deveria ser legislativa.
ITBI: o que diz a Constituição e onde está a dúvida
O artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal desonera do ITBI a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de uma pessoa jurídica para realização de capital social. A mesma norma traz uma ressalva visto que se a empresa tiver como atividade preponderante a compra e venda de imóveis, a locação ou o arrendamento mercantil, a imunidade não se aplica.
A dúvida é se essa ressalva vale só para os casos de fusão, incorporação, cisão e extinção de empresa, citados na parte final do dispositivo, ou também para a integralização de capital?
A própria existência dessa dúvida, quase quarenta anos depois da promulgação do texto constitucional, expõe o problema de fundo que o legislador nunca esclareceu isso.
O relator, ministro Edson Fachin, entende que a imunidade na integralização é incondicionada, mesmo para empresas imobiliárias. Para ele, a ressalva sobre atividade preponderante se aplica exclusivamente às operações societárias de fusão, incorporação, cisão e extinção, não à integralização de capital.
O fundamento declarado é o incentivo ao empreendedorismo e à livre iniciativa. Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux acompanharam esse voto, com um adendo proposto por Zanin de que qualquer artificialidade, simulação ou fraude na operação afasta a imunidade.
Flávio Dino, por sua vez, seguiu a divergência apresentada por Gilmar Mendes: a imunidade não deveria alcançar empresas que têm a atividade imobiliária como principal, porque essa exceção está prevista no próprio Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), recepcionado pela Constituição com status de lei complementar.
São duas leituras técnicas sustentáveis do mesmo dispositivo constitucional, o que só reforça que a ambiguidade nasce do texto, não da interpretação.
Se o Congresso tivesse revisado o artigo em algum momento dos últimos 38 anos, esse tipo de divergência entre ministros do STF provavelmente nem existiria.
A imunidade que pressupõe ter um imóvel para dar
Há um problema anterior ao debate estritamente jurídico uma vez que a imunidade discutida só produz efeito prático para quem já possui um imóvel disponível para integralizar ao capital social. Esse não é o perfil da maioria das empresas brasileiras.
Segundo o Sebrae, as micro e pequenas empresas respondem por mais de um quarto de toda a produção da economia nacional e, entre 2010 e 2021, mantiveram-se como a principal fonte de ocupação do país, sustentando, em média, metade da população empregada no Brasil.
Esse universo, que movimenta a economia real, não costuma ter imóveis ociosos para aportar como capital. Depende de faturamento, de crédito bancário, frequentemente caro, e da venda de recebíveis para sobreviver e crescer.
O desenho da imunidade beneficia, na prática, empresas que já têm patrimônio imobiliário consolidado, inclusive, conforme a tese majoritária hoje, empresas cuja atividade principal é imobiliária.
O incentivo declarado pelo relator, fomentar o empreendedorismo, acaba concentrado no segmento que menos precisa dele para se capitalizar. E essa distorção só persiste porque ninguém, no Legislativo, se debruçou sobre o desenho da norma para corrigi-la.
O custo de comprar um imóvel não termina no preço
Essa distorção aparece com clareza quando se compara os dois lados da mesma operação. O empresário ou o cidadão comum que quer adquirir um imóvel, sem qualquer imunidade, enfrenta uma cadeia de custos que vai muito além do valor do bem: escritura, ITBI, registro em cartório, taxas e seguros se somam ao preço de aquisição, encarecendo de forma significativa o acesso à propriedade imobiliária para quem compra no mercado comum.
A empresa que integraliza um imóvel ao capital social, sobretudo se a tese vencedora hoje no STF prevalecer, não enfrenta essa mesma barreira tributária.
A diferença de tratamento entre os dois casos não decorre de uma política tributária deliberada e atualizada. Decorre de um texto constitucional que nunca foi revisto para refletir essa consequência.
Como o ITBI é calculado em Campinas, para quem não tem a imunidade
Essa disparidade fica ainda mais concreta ao observar a regra de cálculo do ITBI aplicada pelo município de Campinas, o mesmo tributo que a empresa imobiliária, segundo a tese majoritária hoje no STF, deixaria de pagar ao integralizar um imóvel ao capital social.
Pela Prefeitura de Campinas, a alíquota do ITBI é de 2,7% sobre a base de cálculo (art. 12 da Lei Municipal nº 12.391/2005, com nova redação de acordo com a Lei Complementar nº 180, de 10/10/2017), entendida como o maior valor entre o valor do instrumento de transmissão e o valor venal de referência do imóvel.
Um imóvel negociado por R$ 200 mil, mas com valor venal de referência de R$ 250 mil, gera ITBI de R$ 6.750,00, calculado sobre os R$ 250 mil, não sobre o preço efetivamente pago.
O município também prevê regimes de cálculo específicos para situações como arrematação judicial, permuta, cessão de compromisso de compra e venda e consolidação da propriedade fiduciária, cada um com sua própria metodologia de atualização monetária.
Esse é o tributo recolhido, em regra, por quem compra um imóvel sem estrutura societária para se valer da imunidade constitucional, de um lado, a pessoa física ou a pequena empresa paga o ITBI integral sobre o valor de mercado do bem; do outro, a tese em julgamento no STF pode dispensar esse recolhimento para quem integraliza o mesmo imóvel ao capital social de uma empresa.
Empresas e pessoas físicas em Campinas que estejam estruturando uma aquisição, uma integralização de capital ou contestando uma cobrança de ITBI podem avaliar qual regime de cálculo ou qual hipótese de imunidade se aplica ao caso.
Um dispositivo constitucional sem revisão há quase quatro décadas
O artigo 156, §2º, inciso I, está na Constituição desde 1988. Passados quase 38 anos, o Congresso Nacional nunca revisitou sua redação para ajustar melhor o alcance da imunidade.
Essa omissão deixou ao Judiciário a tarefa de decidir, caso a caso, até onde vai um benefício pensado para fomentar a atividade produtiva e que hoje divide os próprios ministros do STF quanto ao seu real alcance, não por falta de rigor técnico dos votos, mas da ausência de um texto legal atualizado que estabeleça limites claros.
O ponto central é que essa imunidade, mantida sem revisão desde 1988, acabou se transformando em uma injustiça tributária e em vez de apoiar quem precisa de estímulo para crescer, favorece grandes empresas imobiliárias que já dispõem de patrimônio consolidado e podem integralizar imóveis ao capital social sem pagar ITBI.
Enquanto o Congresso não enfrenta essa distorção, o STF continuará sendo chamado a decidir, tema por tema, quem paga ITBI no Brasil e quem não paga. Não é uma escolha institucional do Tribunal, mas a única saída possível diante de uma lacuna que o Legislativo teve quase quatro décadas para corrigir e não corrigiu.
O que isso significa para sua empresa
O julgamento ainda não terminou. A tese fixada pelo STF, quando publicada, terá repercussão geral e vinculará todos os casos semelhantes em tramitação no país, inclusive operações societárias já estruturadas ou em planejamento.
Empresas que estejam avaliando uma reorganização societária, a integralização de imóveis ao capital social, ou que enfrentem uma cobrança de ITBI nesses moldes, têm nesse julgamento um precedente que vai afetar diretamente o resultado de suas operações.
Como podemos ajudar
Se sua empresa está avaliando uma integralização de imóveis ao capital social, uma reorganização societária ou enfrenta uma cobrança de ITBI em Campinas ou em outro município, vale entender como o Tema 1.348 pode impactar o seu caso concreto antes de fechar a operação. O suporte de um advogado especialista em direito imobiliário pode avaliar qual regime de cálculo ou qual hipótese de imunidade se aplica à sua situação. Acompanho o Tema 1.348 e sigo à disposição para discutir como essa tese, quando concluída, se aplica ao caso concreto.
