Direito Patrimonial e Fiscal
Regimes de bens, incidência de impostos, partilha de bens... Saber como lidar com essas questões é essencial em um divórcio ou Separação.
A partilha de bens em razão de divórcio ou separação é um tema sensível e complexo que envolve questões patrimoniais importantes para o casal. Nesse sentido, é fundamental que o advogado especialista na área esteja atualizado sobre as questões fiscais que envolvem a partilha, como a incidência do ITCMD e do ITBI.
Sobre o ITCMD
O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD é um imposto estadual, previsto na Constituição Federal (art. 155, I), que incide sobre a transmissão de bens móveis e imóveis por causa mortis ou doação, previsto na Lei Estadual nº 10.705/2000.
No entanto, na partilha igualitária de bens em razão de divórcio ou separação, não há incidência do ITCMD, porque não se trata de uma transmissão causa mortis ou doação.
E para efeitos deste artigo não se aplica, por óbvia, a transmissão causa mortis (falecimento), somente doação, isto é, excesso de meação.
O ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação) e o ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) são impostos que incidem sobre transações intervivos e, portanto, com regras próprias, no caso ITCMD legislação estadual e o ITBI legislação municipal.
Sobre o ITBI
O ITBI é um imposto municipal, previsto na Constituição Federal (art. 156, II) que incide sobre a transmissão de imóveis, ou seja, quando há uma mudança na propriedade de um bem imóvel. Assim, no caso da partilha de bens em razão de divórcio ou separação, a incidência do ITBI dependerá do tipo de regime de bens adotado pelo casal e das regras municipais em vigor.
O ITBI em Campinas é previsto na Lei Municipal nº 12.391/2005, que dispõe sobre incidência:
"Art. 1º O imposto sobre a transmissão de bens imóveis ITBI, incide sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição."Já em São Paulo a Lei Municipal é a Lei nº 11.154/1991 (clique aqui e acesse para consulta)
Regime de Bens
Nos regimes de bens em que há comunhão parcial ou total de bens, a partilha dos bens igualitária do casal não implica uma transmissão onerosa de imóveis, já que os bens são considerados em comum entre o casal. Dessa forma, não haverá incidência do ITBI e nem ITCMD.
No entanto, nos regimes de bens em que há separação total de bens ou participação final nos aquestos, a partilha dos bens do casal pode implicar uma transmissão onerosa de imóveis, já que os bens são considerados individualmente de cada cônjuge. Nesses casos, poderá haver a incidência do ITBI, dependendo das regras municipais em vigor ou ITCMD.
Até aqui não há muito complicação.
Incidência ou não do ITBI ou ITCMD
Em linhas gerais, a transmissão patrimonial constitui fato gerador tanto do ITBI quanto do ITCMD, sendo certo que o primeiro incidirá na hipótese de transmissão onerosa por ato inter vivos, ao passo que a incidência do segundo deriva da transmissão doação, e portanto, não onerosa.
Nas hipóteses de partilha de bens imóveis por força do divórcio ou separação, deverão ser analisados eventuais pactos antenupciais, o regime de casamento que fora adotado, e existência de eventual excesso decorrente da divisão.
Constatação de Excesso
Constatado eventual excesso da meação a um dos divorciados, será possível a incidência tributária.
Cenário Oneroso (ITBI)
Havendo excesso com transmissão onerosa, incidirá o ITBI.
Cenário Gratuito (ITCMD)
Não havendo transmissão onerosa, a hipótese será de doação com a incidência do ITCMD.
O ITCMD deve incidir apenas sobre a parte excedente da meação, quando um dos cônjuges recebe mais do que 50% do patrimônio, e que a base de cálculo deve ser a diferença entre o valor da meação e o valor total recebido.
Quando há divisão desigual de imóvel individualmente considerado e não tenha havido transmissão onerosa dos bens, com a preservação das frações cabíveis a cada um dos cônjuges se considerada a totalidade dos bens.
Com efeito, o excesso de meação para efeitos do ITBI deve ser avaliado à luz da totalidade da dos bens a serem partilhados, and não apenas em relação aos bens imóveis individualmente considerados.
Análise Jurisprudencial: Tribunal de Justiça de São Paulo
O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que a partilha igualitária de bens decorrente de divórcio ou separação, não configura doação ou ato oneroso a autorizar a incidência do ITCMD e ITBI respectivamente, porque ausente o excedente de meação.
Segundo o Des. Relator, CARLOS EDUARDO PACHI:
“Ante a equivalência da divisão, não houve acréscimo patrimonial a se caracterizar como doação, razão pela qual, não incide o ITCMD.”
“No tocante ao ITBI, é pacífico o entendimento jurisprudencial de não incidência na hipótese de partilha igualitária, incidindo o art. 2º, inciso VI da Lei 11.154/91.”
O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que ainda que houvesse entrega de valor superior à meação, sem a respectiva torna ou contraprestação, não haveria incidência do ITBI, posto que configurada doação, incidente é o ITMCD de competência estadual:
“Saliente-se que a atribuição de valor ainda que superior à sua meação a um dos cônjuges não configura ato oneroso, mas sim doação. Dessa forma, o imposto incidente sobre a doação seria o ITCMD, de competência estadual e não municipal, arredando qualquer possibilidade de acolhimento das alegações fazendárias. A doação tem natureza jurídica gratuita, opondo-se a ato oneroso.”
“A jurisprudência é pacífica ao decidir que, quando houver partilha de bens em razão de separação ou divórcio, ao cônjuge que couber parte superior à meação, no tocante aos bens imóveis, haverá doação, ou seja, ato gratuito e não oneroso como pretende o ora apelante.”
“Note-se que quando o casal possui bens comuns e com a separação surge partilha, não havendo reposição, como no caso vertente, considera-se gratuito o ato, que não tem o condão de ensejar o recolhimento do imposto de competência municipal (ITBI).”
Assim, o ITCMD deve incidir apenas sobre a parte excedente (gratuito) da meação, quando um dos cônjuges recebe mais do que 50% do patrimônio, e que a base de cálculo deve ser a diferença entre o valor da meação e o valor total recebido.
Conheça a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que pode livrar você de pagar o ITCMD de doação não declarada ao Fisco Estadual
Você sabia que a partilha de bens em divórcio ou separação pode ser um processo complexo e com incidência de impostos como o ITCMD ou ITBI? Por isso, é importante contar com a expertise de um advogado especialista no assunto.
