A instituição também deverá restituir o valor indevidamente retirado da conta.

Consta nos autos que uma amiga da autora da ação teve seu WhatsApp clonado e um estelionatário, se passando pela amiga, pediu para que a vítima depositasse aproximadamente R$ 3 mil em sua conta.

Apenas três minutos após o depósito, a correntista percebeu que se tratava de um golpe e entrou em contato com o banco pedindo o estorno do valor. Entretanto, o pedido foi ignorado.

Segundo o juiz Guilherme Ferreira da Cruz, a própria instituição financeira arguiu que se trata de um golpe comum. Ou seja, afirmou o magistrado, os consumidores possuem a legítima expectativa de

“terem à sua disposição mecanismos aptos a agir eficazmente para impedir ou, no mínimo, minimizar as consequências lesivas dessa fraude já tão conhecida do sistema financeiro nacional”.

O juiz destacou a

“inação do banco diante da prática de conhecida fraude”, já que em seu entender não é razoável que uma instituição do porte do réu não consiga agir para atender reclamação feita três minutos após o golpe. Assim, “caracteriza-se o ato ilícito diante da ofensa danosa à esfera de dignidade e aos direitos básicos da consumidora, a quem o Estado deve defender, reprimindo todos os abusos praticados no mercado, tanto que, a partir da consagração do direito subjetivo constitucional à dignidade, o dano moral deve ser entendido como sua mera violação”, afirmou Guilherme Ferreira da Cruz. “O dever de indenizar decorre – de modo imediato – da quebra da confiança e da justa expectativa da consumidora, vítima direta do conhecido estelionato”, completou.

Cabe recurso de decisão.
Apelação 1006245-69.2021.8.26.0100
Fonte: TJSP

Segue a íntegra da sentença:

SENTENÇA

Vistos.

S.B.G. ajuizou a presente ação de RESTITUIÇÃO DE VALOR c.c. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL em face de BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, qualificados nos autos, alegando que: a) um estelionatário, após clonar o whasapp de uma amiga e se fazendo passar por ela, pediu o depósito de R$ 2.980,00; b) atendeu ao pedido às 20h.:37min. de 26.11.2019; c) ao descobrir que era um golpe, às 20h.:40min. do mesmo dia, contatou o banco e solicitou o estorno/bloqueio do valor, já que a conta fraudadora também pertence a mesma instituição bancária (sic); d) realizaou junto ao Requerido um “Instrumento Particular de Transação” na data de 02/12/2019, onde realtou todo o ocorrido, como
também, fosse pelo Réu tomadas as providências, o que até a presente distribuição desta Ação, o requerido quedou-se Inerte quanto à providências para a solução do conflito (sic); e) teve, ainda, R$ 480,00 bloqueados da sua conta, pagando juros sobre esse valor por seis meses; f) o banco tinha todas as ”ferramentes” para estornar o valor, e mesmo assim não o fez (sic); g) teve prejuízos materiais (R$ 2.980,00 + os juros aplicados sobre os R$ 480,00); h) suportou danos morais (R$ 5.000,00).
Citado (fls. 57), ofertou o réu contestação (fls. 58/84).

Sustenta que: a) tudo decorreu de culpa exclusiva da autora; b) as transferências efetivadas pelo cliente foram
feitas de forma totalmente consciente, inclusive com a ciência inequívoca de que se tratava de transferências em nome e conta de uma pessoa terceira, sem vínculo aparente com quem lhe solicitou as transferências (sic); c) auxilia na tentativa de recuperação dos valores, bloqueando o valor disponível na conta do beneficiário, quando existente (sic), aqui conseguindo R$ 2.730,00; d) não identificou nenhuma falha sua, por isso sua ilegitimidade de parte; e) a beneficiária foi DE GATOOS PIZZARIA EIRELI ME, a quem formula denunciação da lide; f) ocorreu fortuito externo; g) inexistem danos morais; h) não há prova de prejuízo financeiro por culpa sua. Pede a extinção ou a improcedência.

Houve réplica (fls. 89/92).

É a síntese do necessário.

Fundamento e DECIDO.

A presente ação comporta julgamento antecipado, porquanto a solução da matéria independe de dilação probatória, ex vi do art. 355, I, do Código de Processo Civil.

Não vingam as preliminares.

Isto porque a legitimidade passiva ad causam do réu, diante da teoria da asserção, que reclama um exame meramente hipotético da relação substancial da demanda1, exsurge irrecusável à luz da causa de pedir que lhe imputa responsabilidade direta pelo evento danoso.

Descabida, ainda, a intervenção de terceiros. 

1 1º TacCiv/SP, Apel. 660.565-4, rel. Roberto Bedaque, j. 01.02.1996.

É que a discussão acerca da responsabilidade de terceira empresa, DE GATOOS PIZZARIA EIRELI ME, por certo ensejaria um alargamento na lide primária com a introdução de fato novo em desprestígio da consumidora (debate de relação jurídica independente, de tônus subjetivo), o que refoge aos limites de uma relação direta de garantia2, única autorizante da medida.3

Há de se ter em mente, ainda, que o art. 88 da Lei nº 8.078/90 não disciplina apenas o agir do comerciante4, sendo aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC)5, arquétipo que formata o debate aqui instaurado.

Ressalte-se, quanto ao mérito, que a relação jurídica sub examine é nitidamente de consumo6 e, por isso, impõe-se sua análise dentro do microssistema protetivo instituído pela Lei nº 8.078/90, em especial quanto à vulnerabilidade material e à hipossuficiência processual do consumidor, mesmo equiparada.7

Fixadas tais premissas, procede o pedido.

Com efeito, à míngua de impugnação especificada, exsurgem verdadeiros8 dois fatos articulados na inicial: a) o depósito foi realizado às 20h.:37min. de 26.11.2019 (fls. 02); b) a solicitação de estorno/bloqueio, a incidir sobre a conta receptora do dinheiro, mantida no próprio Santander, ocorreu às 20h.:40min. desse mesmo dia.
Logo, sendo incontroversa a fraude, já que a defesa considera que golpes como este caíram no conhecimento popular (sic) (fls. 63), impõe-se perquirir se o serviço prestado pelo do banco se mostrou defeituoso. E aqui, adianta-se, de modo algum se está a imputar a ele aderência ao desígnio criminoso; entretanto, de fortuito externo não há falar-se.

E o serviço é defeituoso quando não oferece a segurança que o consumidor dele pode esperar9, não uma segurança absoluta10 e muito menos à semelhança da disciplina relegada ao fato do produto uma legalmente esperada, de modo que a falta objetiva de segurança legítima é a definição que melhor se acomoda a defeito11, quadro a afastar qualquer critério de aferição de cunho apenas subjetivo/individual de determinado consumidor. Mutatis mutandis:

(…) Isso significa que o defeito há de ser averiguado a partir da comparação entre dois parâmetros objetivos: de um lado, o grau de segurança que legitimamente se esperava daquele produto; de outro, o grau de segurança que, de fato, ele apresentou. Haverá defeito toda vez que esse parâmetro fatual for inferior àquele parâmetro expectado.12

A valoração da amplitude e da legitimidade da expectativa do consumidor, na essência um hipossuficiente técnico, bem como da sua postura diante do serviço, de qualquer forma, será sempre posterior ao conhecimento do problema, que pode ou não caracterizar um defeito, seja a partir do dano causado, seja diante do risco da sua ocorrência. Antes disso o consumidor só confia, reflexo da boa-fé objetiva, estando satisfeito com a segurança que lhe foi oferecida.

Mas sempre haverá um resíduo de insegurança, já que não há serviço totalmente seguro, assim, interessa saber quando a insegurança ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade; daí a importância de se analisar a legítima expectativa de segurança frente a circunstâncias relevantes, entre as quais, o resultado e os
riscos que razoavelmente dele se esperam.13

A situação se agrava porque o banco admite que golpes como este caíram no conhecimento popular (sic) (fls. 63), circunstância a qualificar, ainda mais, a legítima expectativa dos seus consumidores de terem à sua disposição mecanismos aptos a agir eficazmente para impedir ou, no mínimo, minimizar as consequências lesivas dessa fraude já tão conhecida do sistema financeiro nacional.14

In casu, o Santander começou bem quando procedeu ao bloqueio de R$ 2.730,00, quantia bem próxima do depósito originário de R$ 2.980,00; todavia, sabe-se lá o porquê, não prosseguiu como relata (fls. 59) na busca de autorização do favorecido ou através de decisão judicial (sic) para reverter o prejuízo, pois de falta de boletim de ocorrência não se cogitava (fls. 12/13).

Um detalhe importante: sem nada coligir que lhe dê suporte15, afirma o réu que a conta corrente favorecida foi aberta em conformidade com todas as normas e resoluções do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional, vide Resolução nº 2.025 do próprio Conselho Monetário Nacional, sendo que o Banco como medida conseguinte procede com uma notificação extrajudicial ao titular da conta, a fim de cientificá-lo de que existem indícios da efetivação de uma transação irregular realizada em seu favor (sic) (fls. 59).

Negligenciou, pois, ao exercício frutuoso da sua exclusiva16 atividade probatória.

Ao rigor desse raciocínio, não se pode reputar razoável que um banco como o Santander não consiga agir, em desdobramento inclusive, para atender à reclamação formulada por um dos seus consumidores apenas três minutos após ser vítima de uma conhecida fraude.

Eis o ponto que, na espécie, caracteriza o serviço defeituoso, a pouco importar a incontroversa ação de terceiros fraudadores, inserida dentro dos percalços naturais da atuação do agente fornecedor (lídimo fortuito interno), autêntica res inter alios frente a Sulianny, inocente no episódio, o que se reforça diante das reduzidas quantias reclamadas.

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.17

Incide, in casu, a teoria do risco proveito, fundada na livre iniciativa18, que relega ao empreendedor, de modo exclusivo, o ônus da atividade econômica lucrativa explorada no mercado, tanto é que o eventual dever de indenizar surge independentemente da existência de culpa.19

É dizer: se os lucros não são divididos com os consumidores, os riscos também não podem ser.

Percebe-se, neste passo, que de modo algum é possível identificar-se, na hipótese sub examine, a excludente do fato exclusivo de terceiro.20

Ora, se a excludente do nexo causal é o fato exclusivo de terceiro, sujeito determinado ou determinável, no que se
diferencia da força maior, a produzirem ambos os mesmos efeitos, a tanto desprendido da relação de consumo primária, ganha relevo perquirir as consequências, se é que existem, da culpa concorrente.

Reflexos sem dúvida há, mas não o de diminuir a responsabilidade do fornecedor, à semelhança do que acontece com a culpa concorrente do consumidor. Aqui essas concausas alumiam que houve mais de um responsável pela causação ou pelo agravamento do dano (caso dos autos); daí a solidariedade legal que a todos vincula21, a sobressair, também agora, o princípio da proteção integral22 e o descabimento da denunciação da lide aparelhada na ilegitimidade passiva que se arguiu.

Sendo assim, até porque já se tinha bloqueado parte dos recursos tomados pela conhecida fraude (fls. 59), repita-se, viável se mostra a restituição dos R$ 2.980,00 + os juros inexplicavelmente aplicados sobre R$ 480,00, já que se sabia do ilícito, capítulo aqui também não impugnado de modo específico.23

Diz o banco que a autora não cuidou de trazer à baila documentos idôneos a comprovar a sua redução patrimonial (sic) (fls. 66); contudo, na exata medida da sua conveniência, a violar os deveres de boa-fé (mínimo ético exigível) e de cooperação24, não instruiu ele a sua resposta com os extratos das duas contas envolvidas, o que poderia descortinar a indevida, porém incontroversa, cobrança de juros.

Provado o prejuízo material sofrido pela autora, a partir do serviço defeituoso prestado pelo Santander, incide a correção monetária dos respectivos lançamentos: dos R$ 2.980,00 e dos juros aplicados sobre os R$ 480,00, estes a serem liquidados por cálculo do polo ativo na fase de cumprimento.25

De outra banda, verificada a inexecução obrigacional que ultrapassa o limite do aceitável (inação do banco diante da prática de conhecida fraude)26, caracteriza-se o ato ilícito diante da ofensa danosa à esfera de dignidade e aos direitos básicos da consumidora, a quem o Estado deve defender27, reprimindo todos os abusos praticados no mercado28, tanto que, a partir da consagração do direito subjetivo constitucional à dignidade, o dano moral deve ser entendido como sua mera violação.29

Não se ponha no oblívio que os direitos da personalidade compõem apenas uma parcela do patrimônio imaterial protegido pelo sistema jurídico, mas não a única.

A classificação do dano unicamente pelo critério da patrimonialidade não alcança o extenso plano dos danos morais; entretanto, analisando-se a matéria com os olhos voltados à defesa da consumidora, mais fácil será o entendimento e a compreensão acerca, v.g., do dever de indenizar pela simples falha do produto ou do serviço fornecidos sem reflexos patrimoniais diretos nem morais, se considerados stricto sensu ou seja, tão-só pela quebra da expectativa legítima da correção, da qualidade e da segurança oferecidas.

A manifestação de vontade do consumidor é dada almejando alcançar determinados fins, determinados interesses legítimos. A ação dos fornecedores, a publicidade, a oferta, o contrato firmado criam no consumidor expectativas, também, legítimas de poder alcançar estes efeitos contratuais.
(…)

No sistema do CDC leis imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual, mais especificamente na prestação contratual, na sua adequação ao fim que razoavelmente dela se espera, irão proteger também a confiança que o consumidor deposita na segurança do produto ou do serviço colocado no mercado.30

O dano, na espécie, é in re ipsa, que dispensa prova de maiores reflexos, patrimoniais ou morais31. O dever de indenizar decorre de modo imediato32 da quebra da confiança e da justa expectativa da consumidora33, vítima direta do conhecido estelionato (fls. 63), pois fazer depender a configuração do dano moral de um momento consequencial (dor, sofrimento, etc.), equivale a lançá-lo em um limbo inacessível de sensações pessoais, íntimas e 34 eventuais.

Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação.35

No que tange à liquidação, afigura-se-me razoável considerando a realidade e os concretos transtornos impostos à autora, também pelo prisma da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor36, que já encontra eco no Tribunal da Cidadania37, e a excelente saúde financeira do réu estimar a indenização extrapatrimonial nos modestos pretendidos R$ 5.000,00 (letra “b” fls. 07).

Soma que cumpre a função punitiva (intimidativa, pedagógica ou profilática) da indenização, na exata medida do que se conhece como teoria do desestímulo38, o que é admitido com tranquilidade pela jurisprudência do intérprete soberano da legislação federal.39

A correção monetária, aqui, incide de hoje40; enquanto os juros de mora (1% a.m.41), tratando-se de ilícito contratual42, fluem ex vi legis e para todas as verbas da citação (25.02.2021 fls. 57).

O mais não pertine.

Ex positis, e pelo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido para o fim de CONDENAR o Banco Santander (Brasil) S/A ao pagamento de: a) R$ 2.980,00 + os juros aplicados sobre os R$ 480,00 bloqueados da sua conta, corrigidos dos respectivos lançamentos a débito;
b) R$ 5.000,00, atualizados de hoje. Os juros de mora (1% a.m.), em todos os casos, incidem de 25.02.2021.

Sucumbente, arca o réu com as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor total da condenação. 

P. R. I. C.
São Paulo, 14 de abril de 2021.

1 1º TacCiv/SP, Apel. 660.565-4, rel. Roberto Bedaque, j. 01.02.1996.

2 Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p 151.
3 TJSP, AI 230.968-4/4, rel. Octávio Helene, j. 27.06.2002. Em igual sentido e da mesma Corte: AI
252.286-2 rel. Nelson Schiesari, j. 27.12.1994.
4 CDC, art. 13.
5 STJ, REsp. 1.165.279/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 22.05.2012; AgInt no REsp.
1.422.640/CE, rel. Min. Marco Buzzi, j. 25.11.2019.6 STF, ADIN 2.591/DF c.c. STJ, Súm. 297.
7 CDC, arts. 4º, I, c.c. 6º, VIII, c.c. 29.
8 CPC, art. 341.

9 CDC, art. 14, § 1º, 1ª parte.
10 Cláudia Lima Marques et alii. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: RT,
2010, p. 384.11 Teressa Ancona Lopez. Das consequências jurídicas da dependência ao tabaco: conceito jurídico e
aptidão para constituir dano indenizável. In: LOPEZ, Teresa Ancona (coord). Estudos e pareceres sobre
livre-arbítrio, responsabilidade de risco inerente. O paradigma do tabaco: aspectos civis e processuais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2009, p. 503, i. 1.12 Guilherme Henrique Lima Reinig; Daniel Amaral Carnaúba. Riscos do desenvolvimento no Código de
Dedesa do Consumidor: a responsabilidade do fornecedor por defeitos não detectáveis pelo estado dos
conhecimentos científicos e técnicos. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, v. 124, jul-ago.
2019, p. 19, i. 6.2 (publicação digital).

13 CDC, art. 14, § 1º, II.
14 CDC, art. 4º, II, “d”, e V.
15 CPC, art. 434.
16 CDC, art. 6º, VIII, c.c. CPC, art. 373, II.

17 STJ, Súm. 479.
18 CF, arts. 1º, IV, c.c. 170.
19 CDC, art. 14.
20 CDC, art. 14, § 3º, II, 2ª figura.

30 Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: RT, 1999, p.
574.
31 STJ, REsp. 608.918/RS, rel. Min. José Delgado, j. 20.05.2004.
32 STJ, REsp. 196.024/MG, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 02.03.1999.
33 CDC, art. 14, caput, c.c. seu § 1º.
34 Anderson Schreiber. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da erosão dos filtros da reparação à
diluição dos danos. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 109.
35 Enunciado 363 da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal.
36 Marcos Dessaune. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor. O prejuízo do tempo
desperdiçado e da vida alterada. Edição especial do autor. 2ª ed. Brasil, 2017.
37 STJ, REsp. 1.737.412/SE, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.02.2019; AREsp. 1.260.458/SP, rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, j. 05.04.2018.
38 Pedro Frederico Caldas. Vida Privada, Liberdade de Imprensa e Dano Moral. São Paulo: Saraiva, 1997,
p. 126.39 STJ, REsp. 1.171.826/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.05.2011.
40 STJ, Súm. 362.
41 CC, art. 406 c.c. CTN, art. 161, § 1º.
42 CC, art. 405.